À la suite de leurs homologues européennes, les autorités américaines de la concurrence s'inquiètent de l'utilisation de brevets essentiels à certains standards dans des procédures judiciaires. Ainsi, la FTC a demandé à l'ITC de bien peser sa réponse aux injonctions de Motorola contre Apple et Microsoft, afin de ne pas favoriser l'utilisation des brevets essentiels à des standards à des fins procédurières.

La Federal Trade Commission (FTC), est une agence gouvernementale de défense du consommateur : elle a joué un rôle majeur dans le démantèlement de la plupart des trusts américains, et a le pouvoir d'ester en justice au nom du consommateur américain dans le cas de pratiques anti-concurrentielles. Elle est aujourd'hui responsable, avec la division antitrust du ministère américain de la Justice, de l'approbation des fusions-acquisitions.

L'International Trade Commission (ITC), elle, est une agence quasi-judiciaire chargée de faire respecter les lois commerciales, avec le pouvoir d'interdire la commercialisation de produits sur le sol américain. Elle est aujourd'hui connue pour son rôle dans le cadre de nombreuses procédures pour violation de brevets et de modèles, qui sont le plus souvent assorties de demandes d'interdiction de commercialisation ou d'importation. ITC et FTC sont indépendantes du gouvernement et l'une de l'autre.

L'ITC doit rendre sa décision au sujet des plaintes qu'a déposées Motorola contre Apple (iPhone et iPad) et Microsoft (Xbox) pour violation de brevets. Dans une lettre de cinq pages, la FTC l'enjoint de faire attention à ne pas favoriser, par une décision positive, les attaques avec des brevets essentiels à des standards — une habitude de Motorola dénoncée par Apple, Microsoft, et les autorités européennes. L'agence explique :

L'ITC a toujours fait en sorte que la baisse des prix [par la concurrence] en faveur du consommateur ne soit jamais plus importante [que le respect de la propriété intellectuelle]. Une décision d'interdiction de vente préserve l'exclusivité qui forme la base de la prime à l'innovation de notre système de brevets, la menace d'une interdiction pouvant être suffisamment dissuasive pour éviter toute violation. Dans ce cas, la hausse temporaire des prix peut être bénéfique au consommateur à long terme en préservant la prime à l'innovation, conformément au rôle de notre système de brevets.

La situation actuelle et complexe des brevets FRAND essentiels aux standards pose des problèmes substantiellement différents. Un engagement FRAND montre que le détenteur de brevets essentiels à des standards comptait bien monétiser sa propriété intellectuelle par le biais de licences selon des termes raisonnables plutôt que par un usage exclusif. Conformément au rôle de notre système de brevets, les décisions qui réduisent le risque de hold-up avec des brevets FRAND essentiels aux standards peuvent encourager l'innovation [en stabilisant le marché] pour des sociétés investissant dans des produits respectant les standards et les technologies complémentaires. De telles décisions peuvent aussi éviter la hausse des prix associée à la concentration des brevets sans pour autant réduire la prime à l'innovation.

Comme le rappelle la FTC, il n'est pas possible de faire double jeu sur des brevets essentiels à des standards : s'ils sont ouverts à licence selon des termes FRAND (justes, raisonnables et non-discriminatoires), il est théoriquement impossible qu'ils soient mis dans la balance pour une action judiciaire. En effet, des brevets essentiels à des standards ne peuvent pas être contournés, et le but est qu'ils soient licenciés afin de permettre à tous d'innover au-delà de ces bases : les termes peuvent être discutés certes — et c'est ce qui a par exemple motivé Apple et Nokia à aller en justice — mais le principe ne peut pas l'être.

Selon la FTC donc, l'ITC ne doit en aucun cas donc rendre de décision qui pourrait être interprétée comme un blanc-seing aux sociétés comme Samsung ou Motorola qui attaquent avec des brevets essentiels aux standards : ce serait envoyer un mauvais signal et dévoyer un peu plus le système des brevets. Les deux agences étant indépendantes, la demande de la FTC présente un caractère tout particulier qui montre l'importance du problème soulevé par les brevets FRAND — il faut néanmoins rappeler que la FTC a préséance sur l'ITC : cette dernière ne peut pas prendre de décision sans consulter la première.